首先,效能原则在《宪法》上有明文基础。
[42]尽管这可以解决当前权责清单法律效力不明和制度定位不清的问题,但是,这种方案并未考虑到我国法制现状和制度成本。其二,在以权力清单规制上游行政组织行为上,行政机关富有直接经验和间接经验,亦即,对于梳理和整合下游行政行为所形成的技术和规范,行政机关可以直接拿来使用,同时,对于与之类似的裁量基准情节细化和效果格化的技术,[29]行政机关也可以参照运用。
[27] 参见刘启川:《独立型责任清单的构造与实践》,《中外法学》2018年第2期。然而,按照三定规定的编制依据来看,不仅包括法律法规规章,还包括相关规范性文件。第二,权力清单9+X模式应当尽可能扩充和细化,将行政权力尽可能囊括其中,如此,行政权在权力清单的调控之下方能无所遁形。[41] 参见孙成:《地方人大常委会规范性文件备案审查程序探析》,《武汉理工大学学报(社科科学版)》2015年第6期。(2)权责清单差异化参与 前已阐述,机构编制法律规范明确了专家事前参与和民众事后监督,对此,有学者提出应更广范围和更大程度参与,主张应坚持社会公众全过程广泛参与的公开性原则,将机构编制管理各个环节置于民主监督之下,建立良性双向互动的约束机制,加强对机构编制管理过程的事前、事中和事后的全过程监督,从深度和广度上扩大监督面。
李保峰、王秀霞《关于机构编制管理法制化建设的思考与建议》,《中国行政管理》2005年第8期。换言之,推进机构编制法定化需要贯彻权责一致原则,权责清单无法做到权责一致,而又需要以权责清单为基础推进机构编制法定化,这一尴尬处境可想而知。[64] 类似地,我国台湾地区行政法学者黄锦堂认为,效率是国家行为的节约、合于经济计算,一般指向在目的已定之下时间、人员、财政等方面的节约。
[49]北京希优照明设备有限公司诉上海市商务委员会行政决定案,上海市第一中级人民法院行政判决书,(2010)沪一中行终字第90号,《最高人民法院公报》2011年第7期。[16]同前注[13],胡建淼主编书,第44页。②私人利益在已经应用的程序中被错误剥夺的风险,以及如果存在任何增加或替代的程序保障,这种程序保障可能具有的价值。1983年出版的全国第一本行政法学统编教材《行政法概要》,以专章论述了我国国家行政管理的指导思想和基本原则,其中一节题为实行精简的原则,目标追求就是行政的效能或效率。
(2)制度建构的收益最优化 一般情况下,行政机关的制度建构更多是在同样具有价值可欲性的目标利益之间进行抉择和平衡,而且还要考虑为此可能付出的成本。比例原则的最小侵害要求并不直接关注行政成本以及间接成本,均衡要求也只是反对收益与成本明显不合比例的情形,而效能原则的行政手段效益最大化是对各种可量化成本和收益进行测算。
然而,这一原则的意义就在于,它是行政机关应当首先倾向的制度模式,除非有更重要的理由考虑让行政机关转向其他制度模式。然而,效能原则的效益最大化至少意味着,不能简单地去选择Y,而忽略选择Z的可能性。行政机关逾期所作决定,也应该是可撤销的。因此,如果假定在某种情形中,行政目的(收益)是相同或接近的,行政活动的行政成本也是相同或接近的,那么,符合最小侵害要求的当然也是效益最大化的。
该原则进一步的具体要求包括:①完善行政组织法制体系。罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年,第34-45页。[63]同前注[19],朱新力、唐明良等书,第54-63页。此外,该法明确其立法目的包括提高工作效能,也指出公务员分类管理的目的是提高管理效能。
[54]德国学者奥托·迈耶是德国现代行政法学的奠基人之一,他所创立的依法行政、法律优先原则、法律保留原则、行政行为、特别权力关系、公法上的权利等学说和概念是现代行政法的核心,对这些学说概念的精确界定,以及对法学方法的发展和完善,一直影响至今。[6]若效能、效率、效益只是空洞抽象的概念,而无比较确切的规范内涵,就极易被视为价值,而很难成为行政法的一般原则。
第四,起诉者都提出撤销被诉行政行为的诉讼请求。仅在市场或社会失效的情形下,政府才有进入、发挥效能的必要。
[54](台湾地区)陈新民:《德国行政法学的先驱者:谈德国19世纪行政法学的发展》,《行政法学研究》1998年第1期,第35页。这些都是公正的正当程序之应有之义。然而,宝珀案法院对效率原则的应用,很难在成本—收益分析上成立。[77]同前注[75],(台湾地区)陈清秀文,第160-161页。[8]姜明安:《行政法概论》(北京大学试用教材),北京大学出版社1986年,第69-75、80-81页。然而,伤害结果在若干年以后发生并不一定会有调查取证困难。
相较之下,效益和效能都含有对益处、有利的追求。二是在行政诉讼制度基础上形成的以法律适用/司法为主要面向的行政法学方法论,禁锢了对行政实务需求、对其他学科(在这里尤其是行政学)的关切。
它就不能对各种关于行政效能原则及其应用的解释进行理性审视和理论探究。首先,行政法基本原则主要包括行政合法性原则和行政合理性原则的观点逐渐成为主流观点[12],在关于这两项基本原则具体涵义和要求的阐释中,已无效能(效率、效益)的一席之地。
[17]薛刚凌:《行政法基本原则研究》,《行政法学研究》1999年第1期,第6-10页。2015年,中共中央和国务院联合发布的《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》明确提出近五年法治政府建设的总体目标是,经过坚持不懈的努力,到2020年基本建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。
回避有主动回避和依申请回避两种情形。应当注意,该书中被译为效能模式的英文原文是competence model。类似地,宝珀案法院应该也可以指出正当程序原则和效率原则都要求被告事先告知合议组成员,被告没有告知是存在程序瑕疵的。……行政法学之法学方法论必须同时兼具‘适用(法令)导向的解释及‘制定法令导向的决定之学术。
亦见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,《法学家》2013年第5期,第34-54页。……被告市商委对重新评标进行审核后,以公告形式在网络上作出的行政决定,符合《13号令》有关程序的规定,《13号令》也没有规定以网络方式作出行政决定的,还要另外向相对人送达书面的处理决定书。
超时限决定本就已经造成对法规范所欲维护权益的不利(成本1),若因此而撤销并责令行政机关重新作出,就会进一步付出行政资源(成本2)以及进一步拖延对合法权益的更多不利(成本3)。申言之,与被诉行政行为相关的时限要求,本意是保证行政机关维护一方当事人权益的效率。
法院以行政效率为据,认为被告不存在程序违法:原告选择本涉案投标项目,就表明其接受网络化的招投标方式和相关质疑处理的电子政务化行政处理方式。被告主张前者,理由是若工伤认定申请的提出没有时间限制,就会影响办事效率,妨碍劳动保障部门及时、准确地查明事实。
而第一种方案可以视为早年改革突破论良性违宪论以及后来的事后确认论[80]在本文论题上的折射,注定会如这些理论的命运一样饱受批评。[61]对于这一研究动向的概述,参见李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势:兼评新行政法的兴起》,《行政法学研究》2014年第1期,第112-119、126页。[74]关于比例原则的适当性要求,蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年,第40页。[55] 20世纪30年代的日本学者铃木义男,将此方法称为规范法学的行政法学,是以实定法为资料予以归纳演绎,纯技术地抽出共通法理,作为行政法解释适用的基础。
当《工伤保险条例》中的事故伤害发生之日应该解释为事故发生之日还是事故伤害结果发生之日这一问题出现时,被诉行政机关的考虑并非完全没有道理,其提出的是调查取证困难的一种可能。在行政处罚领域,郝劲松诉北京市公安局海淀分局万寿寺派出所公安行政处罚决定案,北京市第一中级人民法院行政判决书,(2010)一中行终01613号。
在杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案(以下简称杨庆峰案)中,原告申请被告作出工伤认定的时间,距离工伤事故发生日已近3年,但原因是,原告是在申请日前的1年内才感受到事故对其造成的伤害,并被医生诊断为与事故有因果关系。(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。
[11]杨海坤:《论我国行政法的基本原则》,《上海社会科学院学术季刊》1990年第8期,第80页。2018年4月26日,安徽省蚌埠市人大常委会举行法治政府暨政府效能建设专题询问会[34]。